I. Dispositions concernant le mariage. a) Conditions pour la validité du mariage. La rédaction modifiée de l'article 1, proposée par le Gouvernement Néerlandais, ne semble pas tenir suffisamment compte des observations faites par Monsieur le professeur Lainé. Si une modification devait être introduite dans le sens indiqué par lui, elle devrait, à ce qu'il semble, être rédigée ainsi: sauf à ne pas tenir compte des prohibitions établies par la loi nationale dans les cas où l'observation serait en contradiction avec le droit public du pays où le mariage a lieu“. De plus, on pourrait ajouter à la fin de l'article: „au lieu de la loi nationale sera appliquée la loi du domicile ou la loi du lieu de la célébration, si la loi nationale le permet ou le requiert". Les limites que l'article 2 met à la compétence de la loi du lieu de la célébration d'interdire le mariage semblent être trop étroits. Comme il est à présumer que les conditions de mariage propres au lieu de la célébration auront seulement un effet prohibitif, et que la non-observation de ces conditions n'entrainera donc pas la nullité du mariage contracté, il semble que les règles émises à l'article 2 pourraient être étendues, dans une certaine mesure, quand même on ne croirait pas pouvoir réserver à la loi du lieu de la célébration une liberté entière à cet égard. On désirerait surtout que la loi du lieu de la célébration conservât le droit d'exiger des habitants du pays, quand même ils seraient de nationalité étrangère qu'ils observent les conditions de mariage ayant pour but de sauvegarder les droits des tiers ou prescrites dans le droit public du pays. A la première catégorie appartient d'après la loi danoise, l'obligation d'un veuf ou d'une veuve, ayant depuis la mort du premier conjoint conservé indivis les biens de la communauté, de procéder au partage avec les héritiers du dit époux, avant de contracter un second mariage. A la seconde catégorie appartient en Danemark, entre autres, l'obligation pour les veuves et les veufs de ne contracter une second mariage qu'après un certain temps après la mort du premier conjoint. On pourrait donc ajouter à la fin de l'article: ,,Sera également réservée la faculté de la dite loi d'interdire la célébration du mariage d'un étranger domicilié dans le pays, lorsque les conditions prescrites, soit par le droit public du pays, soit par les lois visant à protéger les droits d'une partie tierce, ne sont pas remplies." Subsidiairement, on proposerait d'ajouter à la fin de l'article: ,,4° l'obligation imposée à la personne, veuf ou veuve d'un mariage antérieur, de procéder, avant de se remarier, au partage des biens laissés par le conjoint décédé." Quant aux articles 4 et 5, il y a lieu d'appeler l'attention sur la proposition faite, au sujet de l'article 5, par le Délégué de Norvège à la deuxième Conférence, sans toutefois obtenir la majorité. (v. Actes II, page 44-45).*) Il semblerait désirable d'adopter une disposition dans *) Cette proposition avait pour but d'ajouter à l'article une disposition ultérieure conçue en ces termes: 2o le mariage religieux célébré en pays étranger ce sens, et de statuer que l'observation de la loi nationale des futurs conjoints, quand elle est commune suffira également pour la validité du mariage quant à la forme (v. von Bar: Theorie und Praxis des internationalen Privatrechts I, pag. 461 ss.). Il va de soi qu'une telle règle ne restreindrait pas la faculté de la loi du lieu de statuer qu'il ne sera pas permis, sur le territoire du pays, de procéder à la célébration d'un mariage dans d'autres formes que celles prescrites par cette loi. L'effet en sera seulement que l'on ne pourra par nier la validité d'un mariage contracté en contradiction avec une telle défense, si les formes de la loi nationale ont été observées. Dispositions concernant les effets du mariage sur les biens des époux. On n'est pas sans douter, s'il ne serait pas préférable de statuer conformément à la recommandation de l'Institut de Droit International que c'est d'après la loi du premier domicile que se règleront les effets du mariage sur les biens des époux, ou qu'il sera, en tout cas, libre aux époux de convenir de l'application de cette loi. Il semblerait de préférable de rédiger l'alinéa 3 de l'article 3, ainsi qu'il suit: Les contrats de mariage sont, en ce qui concerne la forme, reconnus comme valables, s'ils satisfont aux prescriptions, soit de la loi nationale (de l'un ou de l'autre?) des futurs époux, soit de la loi du lieu où le contrat à été conclu“. Cette modification du texte proposé serait en harmonie (voyez von Bar, 1. c. I, page 528) avec le caractère purement facultatif que l'on croit devoir en général attribuer à la règle „locus regit actum"; elle obvierait également aux difficultés qui autrement surgiraient lorsque le contrat n'a pas été conclu en la présence personnelle des parties. Dans l'alinéa 4 il semblerait opportun d'ajouter, après „époux“, „ou de la situation d'immeubles appartenant à l'un deux", en tenant ainsi compte des règles quant à la forme existant, dans l'intérêt des tiers, dans le pays où sont situés les immeubles. De pareilles règles à l'égard de la forme existent p. e. en Danemark. L'alinéa 7 semblerait devoir être éliminé comme superflu et paraissant en outre être en contradiction avec les dispositions précédentes. de: lorsque le mariage a été contracté" il serait peut-être plus correct de dire: lorsque le contrat a été conclu.“ Divorce et séparation de corps. Quant à l'article 5 on espère qu'une nouvelle Conférence ne maintiendra pas le point de vue qui amena la dernière Conférence à rejeter la proposition du Délégué de Danemark tendant à remplacer le mot: „tribunal" par le mot: „autorité“. entre des parties ressortissantes d'un même Etat, conformément à la loi de cet Etat, si toutefois la législation du pays où le mariage a été célébré ne s'y oppose pas." Lorsqu'il s'agit de déterminer, par quelles autorités et dans quelles formes des décisions de cette nature devront être prises, c'est là, selon les principes du droit international, une question dont la solution appartient à la loi propre du pays; pour cette raison déjà, une disposition, contraire à ce principe, paraît difficilement acceptable aux pays qui en seraient affectés. Bien que cette considération semble devoir, à elle seule, suffire pour que la question soit envisagée sous un aspect différent, il importe d'émettre les remarques suivantes pour mieux élucider le côté pratique de l'affaire. En Danemark la séparation s'obtient seulement par décret administratif et non pas par arrêt des tribunaux. Si les époux qui ne peuvent pas s'accommoder conviennent de former une demande en séparation, le décret peut être rendu par le préfet, à Copenhague par le Premier Président. Diverses tentatives de conciliation sont prescrites et doivent précéder le décret dans le but de constater, si la résolution a été prise après mûre délibération. Sur la demande de l'une des parties seulement, la séparation peut être prononcée par le Ministère de la Justice ou, selon les cas, au moyen d'un Décret du Roi, lorsqu'il aura été prouvé qu'il y a des motifs légitimes de protéger l'un des époux contre la prétention de l'autre de recommencer la vie conjugale que par sa mauvaise conduite il a rendu insupportable. Le divorce, par contre, s'obtient tant au moyen d'un arrêt qu'au moyen d'un décret administratif. A part les cas où il y a présomption de mort, le divorce par arrêt des tribunaux ne s'obtient que lorsqu'il existe une des causes de divorce mentionnées au Code de Christian V, qui date de plus de deux siècles; ces causes sont: l'adultère, la „désertion malitieuse" et l'impuissance. Le divorce par décret administratif soit Décret Royal, soit lettres données au nom du Roi s'obtient, au contraire, également dans des cas où ces conditions de divorce n'existent pas. Il faut remarquer surtout qu'il est de coutume de ne pas refuser le divorce, lorsque les époux ont vécu séparés pendant 3 ans au moins, à partir de la date du décret de séparation. Le divorce pouvant ainsi être obtenu au moyen d'un décret Royal, le pouvoir législatif a pu se passer de reviser et de modifier les prescriptions anciennes et insuffisantes qui, à l'heure qu'il est, règlent encore la dissolution du mariage par arrêt des tribunaux, la voie administrative ayant été, ordinairement, préférée comme étant celle qui froisse le moins les sentiments personnels des parties. Il appert de ce qui précède, que si en Danemark les étrangers ne devaient être admis à obtenir le divorce que par la voie des tribunaux, il en résulterait une modification très essentielle de la situation réellement existante, et qu'ils seraient en même temps entièrement privés de la faculté d'obtenir la séparation de corps. La conséquence en serait que les étrangers ne jouiraient que très imparfaitement de la faculté, qu'entend leur donner l'article 5, alinéa 1, de pouvoir obtenir le divorce ou la séparation de corps au lieu où ils sont domiciliés. D'autre part, on ne voit pas ce qui s'opposerait à admettre la validité de la décision par voie administrative, comme d'après les articles précédents, il est hors de question que, par cette voie, le divorce ou la séparation puissent s'obtenir pour des causes non admises par la loi nationale. Quant aux articles 5 et 6, il est encore à remarquer qu'aucun d'eux n'a tenu compte de la situation pouvant surgir, lorsque l'un des époux quitte l'autre, après qu'une cause de divorce existe déjà, ou bien dans des circonstances où l'absence en elle-même constitue une cause de divorce. Si, par exemple, le mari a quitté sa femme et a établi son domicile dans un autre pays, elle devra, suivant l'article 5, no. 1, former sa demande en divorce devant les autorités du pays où le mari a pris domicile, tandis qu'il semblerait naturel quelle pût, dans ces cas, s'adresser aux autorités du lieu qui était le domicile commun des deux époux à l'époque où le mari la quitta, ce qui serait conforme à la législation du Danemark et, probablement, à celle de plusieurs autres pays. La règle proposée pourra même avoir pour conséquence de priver entièrement l'épouse de ses droits, dans les cas où il est certain que le mari a perdu son domicile antérieur sans que l'on puisse indiquer son nouveau domicile. Si le mari a acquis en outre le droit de citoyen au lieu de son nouveau domicile, la femme aura perdu sa nationalité danoise et acquis, ordinairement, la même nationalité que le mari. Selon la règle proposée, la question des conditions matérielles du divorce ou de la séparation sera donc réglée d'après la nouvelle loi nationale du mari, et non pas d'après la loi à laquelle les époux étaient soumis lorsque la cause de divorce est intervenue. Mais ceci serait en contradiction avec la doctrine scientifique (voir v. Bar, Theorie und Praxis, I, page 488) et ne saurait être considéré comme juste et équitable. Pour ce qui est du Danemark, les règles proposées quant à ce point auraient une très grande portée dans la pratique, en excluant, à ce qu'il semble, la compétence des autorités danoises dans la plupart des cas où la demande en divorce est formée pour cause de désertion malitieuse" de la part du mari. C'est pourquoi il serait désirable de remplacer, dans l'article 5, no. 1, les mots: „le tribunal compétent" par: „l'autorité compétente", et d'ajouter: Toutefois, si celui-ci a changé de domicile après qu'une cause de divorce ou de séparation est intervenue ou sous de telles circonstances que par elles une cause de divorce ou de séparation est constituée, la demande peut être formée devant l'autorité compétente du dernier domicile où les époux ont cohabité." Il y aurait à ajouter à l'article 6: „Toutefois un changement de nationalité, ayant eu lieu sans le consentement de l'épouse, n'aura aucune influence sur le droit de demander le divorce ou la séparation de corps pour une cause intervenue avant ce changement." Enfin, dans les articles 2, 3 et 4, comme dans les articles 1 et 5, les mots: l'action est intentée" seraient à remplacer par: la demande est formée". II. Dispositions concernant la tutelle. Il serait désirable d'ajouter à l'article 1: „Si le mineur est domicilié dans un autre des Etats contractants, avertissement de l'organisation de Nouv. Recueil Gén. 2e S. XXXI. K la tutelle devra être donné aux autorités pupillaires du lieu où il a son domicile". En même temps l'article 3, b, devrait être modifié de manière à admettre que la tutelle, conformément aux règles du pays du domicile, puisse être constituée dans tous les cas où l'avertissement ci-dessus proposé n'aura pas été reçu. L'article 3 ou l'article 6 devrait contenir une disposition prescrivant qu'avertissement sera donné, lorsque la tutelle d'un mineur étranger aura été constituée au lieu du domicile, conformément à l'article 3. Telles qu'elles sont rédigées dans le Projet de Programme, les dispositions ne précisent pas combien de temps les autorités du lieu du domicile doivent attendre avant de constituer la tutelle selon l'article 3. III. Dispositions concernant les successions, les testaments et les donations à cause de mort. Il semble être douteux que la règle énoncée à l'article 6 soit juste et désirable (voir v. Bar, 1. c. II, pages 314 et suiv.). Il est présumable que l'article 7 doive être interprété de manière à ne pas avoir pour conséquence une responsabilité personnelle - ,ultra vires hereditatis" pour un héritier resté passif. Si cette interprétation n'était pas juste il faudrait ajouter une disposition à cet effet. Quant aux immeubles situés en Danemark, les règles spéciales se rapportant au transfert, par indivis, de l'immeuble à un seul héritier, devraient nécessairement être maintenues en cas de partage de la succession d'un étranger. Une disposition à cet effet pourrait être ajoutée à l'article 11, en cas que la première rédaction de cet article soit maintenue. En cas d'adoption de la rédaction que le Gouvernement Néerlandais propose pour le dit article, la disposition pourrait être ajoutée à l'article 8, en intercalant: 1) après le mot „concerne", et en ajoutant après le mot „tiers": 2) les règles visant à empêcher une trop grande subdivision de la terre". Espagne. Rapport adressé par M. B. Oliver y Esteller à S. E. M. le Ministre Excellence. En exécution des instructions de Votre Excellence, je me suis livré à un examen approfondi de la communication de Monsieur le Ministre Plénipotentiaire des Pays-Bas, ainsi que du Projet de Programme auquel elle se rapporte. La communication dont il s'agit a pour objet d'adresser à notre Gouvernement, au nom de celui de Sa Majesté la Reine des Pays-Bas, deux invitations, à savoir: l'une pour qu'il se fasse représenter à la troisième Conférence qui se tiendra à la Haye dans la première moitié de l'année prochaine, dans le but de compléter, conformément au dit Projet |