actividad práctica y acaba por hacer del sistema legislativo una obra perfecta, dentro de los límites que este adjetivo es aplicable a una obra humana.1 CAPÍTULO III.-LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY. 81. Los conflictos entre sus textos.-En Inglaterra, donde toda ley es constitucional, como que allí no rige un estatuto que haya de considerarse como la ley de las leyes, la jurisprudencia, en la interpretación de éstas, no tiene que examinar su constitucionalidad; pero en los países regidos por medio de una constitución surge una dificultad de considerable magnitud cuando el Poder Judicial se encuentra en presencia de dos textos, constitucional el uno, legal el otro, contrarios entre sí, dificultad que se soluciona de diversa manera en los distintos países, y que, desde luego, no surge cuando la ley es meramente oscura o deficiente, caso en el cual la propia doctrina constitucional sirve para interpretaria,2 sino cuando aquèlla es, al propio tiempo, expresa y violatoria de la constitución. § 2. El sistema francés.-La solución francesa, fiel a la tradición revolucionaria, consiste en asegurar el predominio incontrastado del Poder Legislativo y en limitar el papel del judicial a la función de aplicar literalmente la ley, tal como salió de la mente del legislador, único al cual se le reconoce el derecho de interpretarla, de acuerdo con el viejo aforismo: Ejus est interpretare legem cujus est condere. Si este principio riguroso ha sufrido una sensible modificación con el establecimiento del recurso de casación, se mantiene en todo su vigor en materia de la interpretación de las leyes desde el punto de vista de su constitucionalidad. El Juez... no puede apreciar la ley en sí misma, ni tiene poder para verificar su constitucionalidad o su inconstitucionalidad.* Una vez votada y promulgada la ley, no existe poder que pueda juzgarla y anularla; el Poder Judicial particularmente, no puede apreciar su inconstitucionalidad . . . Se puede decir de una manera general que en los países anglosajones el Poder Judicial desempeña el papel de protector de los intereses individuales y da así a la libertad de los ciudadanos garantías de que carecen entre nosotros. Este sistema-seguido universalmente en Europa, pero contra el cual pugnan espíritus independientes y que de modo expreso se consagró en Colombia en cierta época -tiene su asiento en el origen mismo del régimen constitucional creado precisamente con el primordial objeto de poner coto al poder autocrático de la realeza y a otras fuerzas de carácter aristocrático, pero se ha llevado a tal extremo que un célebre filósofo inglés se ha creído en el caso de decir que "La superstición política de lo pasado era el derecho divino de los reyes: la gran superstición política de hoy es el derecho divino de los parlamentos." 998 1 Luigi Borsari, Commentario del Codice Civile italiano. Volumen I, p. 13. Turin, 1871. 2 Ley 153 de 1887, art. 5. 3" Los tribunales no podrán tomar parte alguna directa o indirecta en el ejercicio del Poder Legislativo, ni impedir o suspender la ejecución de los decretos del Cuerpo Legislativo, sancionados por el Rey, sin cometer un delito." • • (Decreto de la Asamblea Constituyente de 16 de agosto de 1790.) Théophile Huc, Commentaire théorique et pratique du Code Civil, Tomo I, No. 179, in fine. Paris, 1892. Planiol, Obra citada, Tomo I, no. 156. Cl. A. Esmein Eléments de Droit Constitutionnel français et comparé, p. 536. Sexta edición. Paris, 1914. Emile Ollivier, l'Empire libéral, Tomo 13, p. 330. Paris, 1908. Emile Faguet, Le libéralisme, p. 181. Paris, 1912. Le culte de l'incompétence, p. 59. Paris, 1912. Ley 153 de 1887, art. 6. 8 Herbert Spencer, El Individuo contra el Estado, La gran Superstición política, p. 161. Trad. Sevilla, 1885. § 3. El sistema de la constitución francesa del Año VIII.—Siéyès concibió el sistema de crear un Senado conservador a quien se confiara la guarda de la Constitución, el cual se consignó en la del Año VIII que estableció el Consulado y que sirvió de base a las que rigieron al Imperio.1 Este sistema, no se acomoda a las tradiciones republicanas y democráticas de las naciones americanas y es extraño, además, a la materia de este estudio, lo que nos releva de su examen. § 4. El sistema suizo.-La solución suiza del referendum-de índole a la vez que científica, democrática y republicana, harto conocida para que sea necesaria una explicación sobre su funcionamiento-salta a la vista que no puede aplicarse a países de atrasada educación política y ni siquiera a otros que, aun teniéndola, carecen de las tradiciones seculares de la Confederación Helvética, y sabido es que las instituciones políticas, no constituyen panaceas de indistinta aplicación a pueblos de índole, costumbres y necesidades diversas.' § 5. El sistema norteamericano.-Contra el principio europeo se reacciona vigorosamente en los Estados Unidos. En Inglaterra todas las reformas efectuadas en el Gobierno desde hace mil años han tenido como objetivo la limitación de las facultades del Ejecutivo; en los Estados Unidos, desde 1776, la opinión ha considerado que es más prudente limitar los poderes de la Legislatura y aumentar los del Ejecutivo. Los ingleses desconfían de la Corona y dan al Parlamento ilimitados poderes; los americanos desconfían de la Legislatura, especialmente de las de los Estados, y confieren grandes poderes a su Presidente y a sus Gobernadores.* En el orden de ideas de la materia de este estudio, la Constitución norteamericana ha sentado el siguiente principio: El Poder Judicial se extenderá a todos los casos de derecho y equidad provenientes de esta Constitución, de las leyes de los Estados Unidos y de los tratados hechos y por hacer, autorizados por ellas.* Esta preciosa facultad establecida en favor del Poder Judicial ha sido interpretada en el sentido de que él puede rehusar la aplicación de una ley inconstitucional, pero sólo cuando se trate de'un proceso y para el caso particular controvertido." El sistema norteamericano lo aceptan explícitamente las constituciones mexicana, argentina y brasilera.' § 6. Inconvenientes del sistema norteamericano.-Es él bastante adecuado para los Estados Unidos, pero no satisface a las necesidades de los países suramericanos por la peculiaridad de su situación que debe hacerlos pensar en la formación de un derecho público que tenga el carácter de criollo. 1 A. Thiers, Histoire du Consulat et de l'Empire, Tomo I, p. 79. Paris, 1845. Pierre de la Gorce, Histoire du Second Empire, Tomo I, p. 29. Novena edición. Paris, 1905. Emile Ollivier, Obra citada, Tomo III, p. 3. Paris, 1898. * Antonio José Cadavid, Prólogo de los Apuntamientos de Derecho Constitucional, por José Vicente Concha, p. IX. Bogotá, 1912. Thorpe, Recent Constitution-making in the United States (publications of the American Academy of Political Science, No. 32), p. 16. (Cita de Esmein, Obra citada.) • Constitución de los Estados Unidos, Art. III, Sec. 2a, Ord. 1o. Joseph Story, LL. D., Commentaries on the Constitution of the United States, Cap. XXXVIII, § 1576. (Cita de Martínez Silva.) Idem, A familiar exposition of the Constitution of the United States, Cap. XXI. Thomas Cooley, LL. D., A treatise on the Constitutional Limitations, p. 18. Boston,, 1890. monwealth, Tomo I, p. 251. New York, 1895. Derecho Constitucional, p. 400. (Quinta edición.) James Bryce, The American Com- clones de Derecho Constitucional, p. 438. Paris, 1908. Emile Faguet, Le libéralisme, p. 181. Paris, 1912. Art. 101. Art. 59. (Citas de Carlos E. Restrepo, Estudios constitucionales. Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, No. 26.) Bogotá, 1912. 68436-17-VOL VII-5 En estos países, con excepciones contadas, el problema que se presenta es de otra índole. En ellos la educación política del pueblo es todavía muy atrasada, y se observa el fenómeno de que, al propio tiempo que rigen en ellos teóricamente instituciones libérrimas, en la práctica se encuentran sometidos a Gobiernos de partido que tienen su origen en revueltas armadas. En estos países no se siente la necesidad de que el pueblo se defienda contra el predominio de realeza o aristocracia algunas, ni contra plutocracias del estilo norteamericano. En ellos lo que es preciso buscar es un medio que asegure la eficacia del derecho contra la acción conjunta de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, como que aquél es formado con frecuencia bajo la presión o la inspiración de éste y a menudo obra a sus órdenes, acción conjunta que se caracteriza con la expedición de leyes inconstitucionales que violan el estatuto mismo que en el momento del triunfo dió el partido vencedor creyendo con él perpetuarse en el mando y que luego le resulta estorboso para dominar al contrario. De ahí que, como queda expresado, no sea adaptable para ellos el sistema norteamericano que tiene estos dos graves defectos: (a) De un lado, no pueden someterse a la decisión judicial precisamente aquellos casos más graves de violación del estatuto que por su naturaleza no constituyen materia ordinaria que caiga subjudice, como lo decidió la Corte Suprema de los Estados Unidos con motivo del reclamo de los Estados de Mississippi y Georgia sobre la invalidación de la ley por la cual los Estados confederados eran mantenidos fuera de la Unión y gobernados militarmente.1 (b) De otro lado, si no tiene inconveniente dejar a la más alta corporación Judicial de la República la facultad de decidir si una ley expresa es contraria a la Constitución, esa facultad viene a ser una arma peligrosa en manos de autoridades inferiores, tanto por los errores que en la materia pueden cometer por su escasa versación, como por la varia jurisprudencia que se establecería en materia tan delicada, o, si se quiere evitar este último escollo, por la necesidad de llevar en consulta hasta la Corte Suprema los fallos de esas autoridades inferiores." § 7. El sistema colombiano.-En vista de los inconvenientes de los sistemas examinados, partiendo de la base del sabio principio de Montesquieu de que "la virtud misma necesita frenos, en atención a las circunstancias peculiares del país y a los antecedentes que se estudiarán más adelante, los constituyentes colombianos de 1910 adoptaron el sistema de conferir a la Corte Suprema de Justicia la facultad de declarar, previa audiencia del Procurador General de la Nación y a petición de cualquier ciudadano, la inexequibilidad de las leyes que se acusaran ante ella en el concepto de su inconstitucionalidad.* § 8. Ventajas del sistema.-Por este medio se obtienen las siguientes: (a) Que no es a cualquiera autoridad a la que se confía la facultad de determinar cuándo una ley expresa es inconstitucional; (b) Que esa potestad se confiere únicamente a la más alta corporación judicial de la República, la cual la desempeña después de haber oído el dictamen del primer funcionario del Ministerio Público; (c) Que, de una vez, queda determinada la inconstitucionalidad de la ley, no como en el sistema norteamericano, según el cual puede resolverse la cuestión en un caso en un sentido y, en uno diverso, en otro; 1 Justo Arosemena, Estudios constitucionales, Tomo II, p. 85. Segunda edición. Paris, 1878. 2 Acerca del sistema mixto de los artículos 40 y 41 del Acto legislativo No. 8 de 1910, nos ocuparemos más adelante. Esprit des lois, Livre II, Cap. IV. Acto legislativo No. 3 de 1910, Art. 41, citado. (d) Que no se limita la facultad a las leyes que por su naturaleza son de aplicación en un proceso, sino respecto de todas las que atenten contra la integridad de la Constitución, inclusive las de carácter político de que se valen los partidos que están en el poder para mantenerse en él ilícitamente, y (e) Que la concesión de la acción popular contra las violaciones del estatuto hacen de cada ciudadano un celoso guardián de su integridad. § 8. Las objeciones contra el sistema.-Contra la solución colombiana se han hecho serias objeciones por dos altas mentalidades, primero, por Carlos Martínez Silva, en forma hipotética, pues él, quien sostenía el sistema norteamericano, falleció prematura y desgraciadamente para Colombia antes de la reforma de 1910, y, luego, por el actual Presidente de la República, en libro de reciente publicación en el cual se inclina a la solución francesa.1 (a) Se dice que por medio del sistema de 1910 se establece una subordinación del Poder Legislativo en favor del Judicial.' A esto observamos que, por el otro sistema, el francés, se establece una subordinación del Poder Judicial en favor del Legislativo, y que, subordinación por subordinación, puesto que alguna ha de establecerse, es preferible aquella que asegure el respeto debido a la integridad del estatuto, la sujeción de todos los Poderes a la "suprema ley del país." Además, la subordinación de que se trata sería inconveniente si por el texto se hiciera a la corte colegisladora porque hubiera de pasar por su revisión todo acto legislativo en orden a que le diera el pase en el concepto de su constitucionalidad como pasaban por el Senado conservador ideado por Siéyès, o siquiera se dispusiera en él que aquélla podría proceder, motu proprio, a casar las leyes que considerara inconstitucionales. A este respecto, dice el ex-Presidente Carlos E. Restrepo : Admitir que aquellos dos Poderes (el Ejecutivo y el Legislativo) sean los únicos que estudien y fallen en absoluto la cuestión indicada, es aceptar un principio antirrepublicano; es convertir a esas dos entidades en árbitros absolutos del derecho, y concederles para cada Congreso ordinario facultades omnímodas de constituyentes, puesto que toda ley que dicten debe reputarse como constitucional por más abiertamente que pugne con la Carta fundamental; sin que a los encargados de “administrar justicia" les quede más camino que obedecer la ley inicua y a los particulares otro recurso que sufrirla y callar." (b) Se dice también que por medio de este sistema se socava el principio de la separación de los poderes públicos." Contra este argumento cabe la observación de que ese principio, tan magistralmente expuesto de tiempo atrás en obras clásicas y tenido como un dogma por los tratadistas modernos, reviste apenas la forma de una frase que corresponde a una especulación, pero no a institución real alguna. En la misma Inglaterra que tuvieron en mira Locke y Montesquieu, ese principio no ha regido nunca en el hecho. Allí la Cámara de los Comunes, según la doctrina tradicional, tiene el poder de hacer todo salvo "convertir al hombre en mujer y a la mujer en hombre," y los únicos frenos meramente suspensivos 1 Carlos Martinez Silva, Leyes inconstitucionales, El Repertorio Colombiano, Vol. XVI, No. 6. Bogotá, 1897. José Vicente Concha, Obra citada, pp. 56 y 122. * José Vicente Concha, Obra y páginas citadas. Story, pasaje citado. Véase a Antonio José Iregui, Ensayo sobre Ciencia Constituclonal, No. 347. Bogotá, 1897. Carlos E. Restrepo, Estudios constitucionales. Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, No. 25. Bogotá, 1912. José Vicente Concha, Obra y páginas citadas. Locke, Essay on civil government, § 146. Montesquieu, Obra citada, Libro XI, Cap. VI. (Cita de Esmein, Obra citada, p. 453.) de su acción desaparecieron ya, primero, la prerrogativa real que, según la frase consagrada, "murió con la Reina Ana," y, por último, la da la Cámara de los Lores con el Reform bill del Gabinete Asquith. Más aún, esta Cámara siempre ha tenido funciones netamente judiciales hasta en el campo del derecho privado, y el Rey puede influir decisivamente en la propia esfera de los Poderes Legislativo y Judicial con la creación de nuevos Pares. Además, la fuerza que se reconoce a los precedentes judiciales da a la jurisprudencia una fuerza netamente legislativa, así como el régimen parlamentario ha radicado en el hecho, en la Cámara de los Comunes, el control del Poder Ejecutivo. En Francia, la elección del Presidente por las Cámaras y la facultad que tiene el Senado de constituírse en Alta Corte de Justicia para conocer de los delitos contra la seguridad del Estado, han dado al traste con el principio de la separación de los poderes públicos,1 máxime cuando la práctica del régimen parlamentario ha asegurado, en el hecho, el predominio incontrastado de la Cámara de Diputados, por el desuso de prerrogativas constitucionales en favor del Presidente y del Senado, de tal modo que se considera "al Gabinete como un comité del Cuerpo legislativo para ser el Cuerpo ejecutivo, y que la alabada separación de los poderes, no existe en el régimen parlamentario, en el cual los tres poderes son solidarios y se combinan estrechamente." En los Estados Unidos, el sometimiento de los nombramientos de Secretarios de Estado a la aprobación del Senado y la intervención de este cuerpo en las relaciones diplomáticas, son derogaciones de bulto contra el dogma de la separación.3 Ahora, concretándonos a Colombia, vamos a poner de manifiesto que el principio sólo existe en la literatura de su Constitución.* En efecto, el Congreso ejerce directamente funciones judiciales en el juzgamiento de ciertos funcionarios y tiene influencia en el Poder Judicial con el nombramiento que hace de Magistrados de la Corte Suprema. El Poder Ejecutivo ejerce también funciones judiciales por medio de la Policía y de las Cortes marciales, y el propio Presidente de la República, como Jefe del Ejército, conoce en último recurso de las decisiones de éstas, como las ejerce legislativas con la potestad reglamentaria, la de dictar decretos que tienen fuerza de ley en ciertas circunstancias y la de abrir créditos extraordinarios o suplementales, lo que constituye la más hiriente excepción al principio en su primitiva manifestación de la Magna Carta. La teoría tradicional de que las Cámaras pueden calificar sus propios miembros quedó postergadà con la creación de los Jueces de escrutinio, sustituídos luego por los de circuito y, en seguida, por los Tribunales de lo contencioso-administrativo. La potestad que tiene el Senado de aprobar ciertos grados militares es una función propia del Ejecutivo. Por último, la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, no es otra cosa que un órgano destinado a ejercer funciones judiciales y administrativas al propio tiempo y que 1 Ley constitucional de 24 de febrero de 1875, Art. 9. Ibid. de 25 del mismo mes, Art. 2. 2 Gabriel Hanoteaux, Histoire de la France contemporaine, Tome 3, p. 397. Emile Faguet, Problèmes politiques, Sur notre régime parlamentaire. (Tercera edición.) Paris, 1907. Le libéralisme, p. 259. 3 Constitución de los Estados Unidos, Art. II, Sec. 2a, Ord. 2o "Const., Art. 57. Ibid., Art. 96. Acto legislativo No. 3 de 1910, Arts. 17 y 20. Ibid., Arts. 118, 8a, 120, 3°, 170 y 208. Acto legislativo No. 3 de 1910. Art. 68, Código Fiscal. Arts. 217, ss., Ley 26 de 1905, Art. 4. Cf. Const., Art. 180, Ley 80 de 1910, Ley 23 de 1912, Art. 60, Ley 130 de 1913, Art. 38, c. 8 & Const., Art. 98, 5a. |